מאמר בנושא קבילות ראיות הדן באיזון בין זכויות העבריין לבין שלום הציבור וחקר האמת

מאת חנה אטינגר עו"ד.

ינואר 2014.

פסילת ראיות היא הנושא החם בחדשות ובאקטואליה, אשר מדווח עליו בתקשורת באופן בלתי פוסק.

מה גורם לבית המשפט לפסול ראיות?

בתור אדם שקורא עיתונים כל בוקר ושומע חדשות ולעיתים מרגיש שנגרם לעבריינים עוול גדול שלא בצדק, בכתיבת מאמר זה באתי לחקור עם מי הצדק? עם העבריין עם המשטרה או עם ההגנה על הציבור..?

זאת הייתה נקודת המוצא לכתיבת מאמר זה, בנושא אקטואלי זה.

פסילת ראיות בארץ ובעולם, בעד ונגד הפסילה, הן כותרות ראשיות בעיתון.

דבר זה הוכיח לי יותר מתמיד, כי זהו הזמן לכתוב על נושא חשוב זה, על הלגיטימיות של פסילת ראיות.

אני חושבת שתמיד תהיה זכות אחת שגוברת על האחרת, באופן מוחלט. אך יחד עם זאת, זכות אחת אשר חשובה יותר מהשנייה הינה שלום הציבור.

לדעתי, שלום הציבור תמיד יגבר, היות ובטחון וההגנה על הציבור הינם ערך חשוב ועליון, יותר מזכות הפרט.

גם מבחינת ההיגיון ראיה שנתקבלה בדרך פסולה תוך פגיעה בזכויות העבריין, אינה חייבת להיות בלתי מהימנה, בשל זאת בלבד. יש מקום לבחון אותה ואת נסיבות המקרה ואז לקבוע את משקלה, ז"א באיזו מידה מותר לסמוך עליה.

הקדמה

מהי ראיה פסולה? ומהי ראיה שנתקבלה באמצעות הראיה הפסולה? ומה דינן?

על מנת שבית המשפט יפסול ראיה, ראשית הוא צריך לבדוק את כשרות הראיה והאם הראיה אכן פסולה מאחר ונגבתה באמצעים פסולים, באופן לא חוקי. לאחר שקובע בית המשפט שהראיה פסולה הוא צריך לקבוע את קבילותה, האם הוא מקבל את הראיה או פוסל אותה מאחר והיא פסולה. לבסוף, במידה ובית המשפט מחליט לקבל את הראיה הוא צריך להעריך את משקלה.

נניח ובית המשפט מחליט לפסול את הראיה הפסולה, נשאלת השאלה מה דינן של הראיות אשר הושגו באמצעות הראיה שהושגה שלא כדין? לדוג' הודאת חוץ של נאשם שנגבתה באופן לא חוקי ע"י אלימות קשה, אשר בעקבותיה מסר הנאשם פרטים אודות כלי ביצוע העבירה (ראיה 'נגזרת'). ההודאה עשויה להיפסל כי נגבתה באמצעים פסולים, אך כלי ביצוע העבירה אשר נמצא באופן חוקי, האם יש לפסול גם אותו?

'פרי העץ המורעל' (poisonous tree Fruit of the) הוא מונח משפטי המשמש בארצות הברית לתיאור ראיה שהושגה באופן לא חוקי ומידע הנובע ממנה. הלוגיקה מאחורי המונח היא שאם מקור הראיה (ה"עץ") לא כשר, אז כל תוצר שלו (ה"פרי", הראיה 'הנגזרת') יהיה כמוהו, זאת על אף אם הראיות- ה'פירות' כשרים מאחר והושגו כדין. ראיה כזאת אינה קבילה בבית משפט אמריקני. לדוגמה, אם שוטר מבצע חיפוש בלתי חוקי בבית, מוצא ספר כתובות, ומשתמש בספר הכתובות לאיתור עד, העד לא יורשה להעיד כיוון שהעדות תהייה "פרי" של חיפוש בלתי חוקי. התורה היא הרחבה לכלל המניעה (exclusionary rule), אשר, למעט חריגים מסוימים, מונע קבלת ראיה במשפט פלילי שהושגה תוך הפרה של התיקון הרביעי [1]. בדומה לכלל המניעה, תורת "פרי העץ המורעל" נועדה להרתיע את המשטרה משימוש באמצעים לא חוקיים להשגת ראיות. קיימים שלושה מקרים שבהם תתקבל ראיה גם אם היא "פרי עץ מורעל": 1. הראיה התגלתה בחלקה עקב מקור חוקי. 2. הראיה הייתה מתגלה באופן בלתי נמנע גם ללא המקור הלא חוקי. 3. הקשר הסיבתי בין הפעולה הבלתי חוקית לבין הראיה שהושגה קלוש מאוד.

בהתאם לדוקטרינת 'פירות העץ המורעל' יש לפסול את כלל הראיות הנובעות מן הראיה שהושגה שלא כדין, אף אם השגתן של הראיות- כתוצאה מהראיה שהושגה שלא כדין- נעשה באופן חוקי.

מהי גישת בית המשפט בנוגע לראיות שהושגו שלא כדין?

במשך שנים רבות לא אימץ המשפט הפלילי בישראל את תורת "פרי העץ המורעל", ראיות שהושגו באופן בלתי חוקי קיבלו משקל נמוך יותר אך לא נפסלו כליל. ב-4 במאי 2006 קבע בית המשפט העליון בפסק דין תקדימי (פס"ד יששכרוב)[2] כי ניתן לפסול ראיות שהושגו שלא כדין, אולם בניגוד למקובל במשפט האמריקאי אינו קובע כי חובה לפסול ראיות אלה ומדגיש את ההפך – שרק במקרים בהם מאזן אי הצדק גדול במיוחד רק אז ניתן יהיה לפסול את הראיות. כלומר, בית המשפט בוחן כל ראיה לגופה ללא קשירתה לראיות אחרות בתיק ולאופן השגתן.

שיקולים לפסילת הראיה- המתח בין הגנה על זכות העבריין לבין הגנה על הציבור

כעולה מהאמור לעיל, במידה ובית המשפט לא מקבל את דוקטרינת 'פירות העץ המורעל' ומחליט לפסול רק את הראיה שהושגה שלא כדין, ולא את הראיות הנסיבתיות שהושגו באופן חוקי באמצעות הראיה שהושגה שלא כדין, יהיה בכך לתמרץ את אנשי הרשות להשיג ראיות שלא כדין, באופן בו הראיות שהתקבלו מן הראיה שהושגה שלא כדין תהיינה מספיקות, גם ללא הראיה שהושגה שלא כדין. דבר אשר יגרום לפגיעה חמורה בזכויות העבריין.

מנגד, אם בית המשפט יקבל את דוק' 'פירות העץ המורעל', המדובר בכלל פסלות רחב מדי הפוגע באופן חמור באינטרס הציבורי. בית המשפט מגן על זכויות העבריין כאשר הוא בוחן את אופן קבלת הראיה, ובמידה ונגבתה באופן לא חוקי, ולאחר איזון בית המשפט יפסול אותה. אם בית המשפט יפסול כל ראיה שהתקבלה, אפילו אם התקבלה באופן חוקי, רק מפני שהתקבלה באמצעות הראיה שהושגה שלא כדין, החברה עלולה לשלם מחיר גבוה מדי. בענייננו מציין פרופ' הלוי כי "ניתן לטעון כי דוק' זו עשויה להגביר את התועלת החברתית באשר יהיה באימוצה משום הרתעה פרוספקטיבית של רשויות אכיפת החוק מפני שימוש באמצעים בלתי הוגנים כלפי פרטים בחברה, אולם הנזק המיידי לחברה עשוי להיות חמור יותר מתועלת זו."[3]

מעמדם הנורמטיבי של זכויות האדם בהליך הפלילי

חוק יסוד כבוד האדם וחירותו[4] קובע בסעיפים 7 -2 כי: " אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם.. כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו.. לכל אדם החירות בפני מעצר, מאסר או הסגרה.. כל אדם חופשי לצאת מישראל.. כל אדם זכאי לפרטיות.. אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם.."

עם כן, ניתן לראות כי אין אזכור מפורש לזכויות הנאשם כגון: הזכות להליך הוגן, הזכות לסנגור. אפשר להבין כי בלתי אפשרי לתת לכל זכויות האדם תוקף של חוק יסוד, ולכן "גוזרים" מחוק היסוד זכויות נוספות. לדוג', מכבוד האדם נגזרות הזכויות בהליך הפלילי: הזכות לייצוג ע"י עו"ד, הזכות להליך הוגן, זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית וכו'. מכאן, שהזכויות הנ"ל כלולות בחו"י.

הדין בישראל לפני חו"י: כבוד האדם וחירותו

עד שנת 1992, טרם נחקק בארץ חוק בדבר ראיות שהושגו שלא כדין, מלבד סעיף 12 לפקודת הראיות[5], העוסק בקבילות הודאה. קיימים שני כללי פסילה הנחשבים כיוצאים מן הכלל[6] והם:

סעיף 13 לחוק האזנת סתר[7] הקובע כי: "דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר בניגוד להוראות חוק זה. לא יהיו קבילים כראיה בבית משפט."[8]– דברים שנקלטו בניגוד לחוק זה יפסלו.
סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות[9] הקובע כי: "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה." חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות, יפסל. אולם ביהמ"ש העליון פירש את הפגיעה בפרטיות על דרך הצמצום[10]. בהקשר זה מביא קדמי בספרו[11] את הציטוט הבא: "שיטתנו לא אימצה את 'כלל הפסיקה' הפוסל ראיות שהושגו שלא כדין, למעט לעניין קבילותה של הודאת חוץ של נאשם.. וככלל, הדרך שבה הושגה ראיה- אם חפצית ואם מפי עדים- נמנית בין הגורמים ששוקל ביהמ"ש לעניין מהימנותה של הראיה ומשקלה הראיתי"[12]. פרופ' גבריאל הלוי בספרו[13] מציין כי נקודת המוצא לקבילותה של הודאת חוץ של נאשם הנה כלל ההודאה החופשית (confession rule). ההצדקה לכלל זה הייתה אמינות תוכנן של ההודאות החופשיות[14]. בהתאם לכך הודאה שנמסרה בידי הנאשם מרצונו החופשי הנה הודאה מהימנה, לעומת הודאה שנגבתה בניגוד לרצונו של הנאשם אשר אינה משקפת מהימנות. למעשה, גם כלל ההודאה החופשית מהווה בניסוחו החקוק כלל פסילת ראיות[15].

פסק דינו[16] של בית הדין האירופי לזכויות האדם בשטרסבורג (צרפת), קבע כי צילומו של חשוד בשוד מזוין ללא ידיעתו בעת חקירתו בתחנת משטרה והצגת הצילומים לעדי ראיה לצורך זיהוי (החשוד סירב להשתתף במסדר זיהוי) היווה פגיעה בפרטיותו של החשוד. הקביעה נומקה בכך שהשימוש במצלמה המותקנת בתחנת המשטרה לא היה השימוש הרגיל שלה, והמשטרה לא פעלה לפי נהליה שלה ולא מסרה לחשוד או לפרקליטו כי היא מתכוונת לצלם את החשוד ולאיזו מטרה. ככלל פגם בהליכי הזיהוי אינו פוסל את תוצאות ההליך, אלא מפחית במשקל הראיות: "במקרה כגון זה זיהויו של החשוד במסדר הזיהוי החי יש לראותו כבלתי קביל, אך בהלכה בארץ לא נתקבלה דעה זו, ונקבע, כי הפגם אינו פוסל קבילות אלא אך פוגם במשקל"[17]. בנוסף: "בנסיבות מסוימות עלולים פגמים בחקירה להוות פגיעה בזכות יסוד חוקתית.. ותוצאתם עלולה להיות פסילת קבילותה של ראיה. עם זאת, לא כל פגם בחקירה מהווה פגיעה בזכות יסוד חוקתית מן הסוג הפוסל קבילותה של ראיה ויש פגמים שישפיעו על משקלה בלבד.."[18]. גילוי האמת העובדתית- חקר האמת כערך עליון- הוא מטרת ביהמ"ש ולצורך כך נקבע כלל לפיו, אין מקום לפסול ראיה רלוונטית, רק בגלל האמצעים בעזרתם הושגה, אף אם היו משפילים, אלימים או שפגעו בזכות יסודית בצורה אחרת. ביהמ"ש העליון לא קיבל לשיטת המשפט הנהוגה בארץ את תיאוריית "פירות העץ המורעל"[19], על אף כי נראה כי כלל הפסילה בארץ מבוסס על תורה זו. גם הרעיון לפסול לפי שיקול דעת בית המשפט ראיה אשר הושגה שלא כדין, לא התקבל.

כל זאת, מאחר שדיני הראיות היו מכוונים בעיקרם לחקר האמת כערך עליון, וכך הפך כלל ההודאה החופשית לחלק בלתי נפרד מדיני הראיות[20].

הדין בישראל לאחר חו"י: כבוד האדם וחירותו

החל משנת 1992 עם חקיקת חו"י כבוד האדם וחירותו, חוזרות ומועלות טענות בזכות החלתה של תורת "הפרי המורעל" בארץ[21]. נעשה בישראל שינוי ביחס לזכויות הנאשם במשפט הפלילי. פגיעה בכבוד האדם וחירותו, תגרור פסילת ראיות מהימנות, אף אם בכך החברה תיאלץ לשלם מחיר כבד של זיכוי פושעים וויתור על חקר האמת. בפרשת בנק המזרחי[22] הוחלט כי חו"י הוא בעל מעמד חוקתי על חוקתי, כך שהוא מהווה נורמה עליונה במדרג הנורמטיבי של שיטת המשפט בישראל. ביהמ"ש העליון קבע כי חוק היסוד משפיע על כל ענפי המשפט ובמיוחד בתחום הפלילי, שבו עוסקים בזכויות אדם באופן ישיר (פס"ד גנימאת)[23]. בעקבות חוק היסוד נוצרו יחסי גומלין חדשים בין הפרט ובין השלטון, משקלן של זכויות האדם עלה. ובאיזון בין אינטרס הציבור לזכויות הנאשם, הכף תיטה לטובת זכויות הנאשם. מציין פרופ' ג' הלוי בספרו[24] כי, הבקיעים הראשונים בהצדקה של מהימנות הודאת חוץ של נאשם החלו להיווצר כבר בשלהי המאה השמונה עשרה. וכלשונו "ככל שרעיונות הליברליזם קנו שביתה בשיטות המשפט בעולם, כן היו בתי המשפט באותן שיטות משפט נכונים לאמץ לחיקם הנמקות ליברליות לפסלות הודאות שאינן מרצונם הטוב והחופשי של נאשמים, גם בהיעדר התייחסות למהימנות ההודאות." כלומר, גם אם ההודאה חולצה מן הנאשם מרצונו החופשי בהתאם לכלל ההודאה החופשית, הרי שעדין אין כל הכרח בדבר מהימנותה ויש להתייחס אליה בחוסר אמון רב. לדוג' הודאת נאשם שהתקבלה עקב רצונו של האחרון לסיים את השפעות הלחץ ו/או האלימות אשר הופעלו כלפיו.

רציונל ההגנה על זכויות הנאשם החל לצבור מעמד גובר על פני חקר האמת העובדתית. כך נפסלו הודאות חוץ של נאשם, גם אם לא היה כל ספק בדבר מהימנותן הגבוהה של ההודאות[25].

פרופ' הרנון במאמרו[26] מציין, כי מן הצדק שחומר שהושג כתוצאה מן הפגיעה בזכויות הנחקר, יהיה בלתי קביל, אך זה לא מחייב לקבוע כלל פסילה החלטי, אלא יחסי שבו שוקל ביהמ"ש את כל הגורמים ורק אח"כ מחליט אם לפסול את הראיה, אם לאו.

במשך שנים, נהג בית המשפט שלא לפסול ראיות שנתקבלו שלא כדין, אלא נתן ביטוי לדרך גביית הראיות (הבלתי חוקית) בהערכת משקלן. זאת מאחר ובית המשפט ראה כערך עליון את חקר האמת וטובת הציבור וסבר כי אין זה צודק לפטור עבריין בלא כלום, אך בשל פגיעתם של רשויות אכיפת החוק. ניתן היה להעמיד לדין, במקביל להעמדת העבריין לדין, את אנשי אכיפת החוק שעברו על החוק.[27]

לטענת פרופ' הלוי, קיימים מקרים בהם הערכת משקל הראיה לא תהיה אפקטיבית. לדוג' חיפוש בלתי חוקי בגופו של חשוד אשר הביא למציאת חבילת סמים מסוכנים. על בית המשפט להכריע האם נמצאה חבילת הסמים על גופו של החשוד אם לאו, כאשר ברור כי הראיה אכן נמצאה. במקרה כגון דא, לא ברור מהי משמעות המשקל הנמוך המוענק לחבילת הסמים.[28] וכי מה ההבדל בין הערכת משקל אפס לראיה לפסילת הראיה? ההנחה הינה כי בית המשפט הינו מקצועי ויבחן כל ראיה לגופה. עניין זה יובא בהרחבה בהמשך.

מהן אמות המידה לאיזון בין זכות העבריין לשלום הציבור וחקר האמת

האם יש הוראה חקיקתית הנוגעת לאיזון בין הזכויות?

עם חקיקת חו"י כבוד האדם וחירותו, כפי שראינו לעיל יינתן משקל מועדף לזכויות האדם כיום, אך עד היום אין הסדר סטטוטורי בעניין ראיות שהושגו שלא כדין, דבר המצדיק מפנה בעניין ראיות שהושגו שלא כדין ע"י מהפך בחקיקה. נעשו כבר מספר ניסיונות לשינוי כגון[29]:

הצעת החוק של השופט ד"ר דן ביין בשנת 1984, כוללת כלל פסילה יחסי של חומר שהושג תוך הפרת הוראה מהוראות החוק המוצע[30] .
הוועדה בנושא הטיפול המערכתי באלימות שוטרים, שבראשה עמד פרופ' מרדכי קרמניצר, המליצה ביוני 1994 כי הודאות של חשודים שהושגו תוך שימוש באלימות, בהשפלה או באיום באלימות או בהשפלה, לא תהיינה קבילות כראיה[31].
הוועדה לעניין הרשאה על סמך הודאה בלבד ולעניין העילות למשפט חוזר, בראשותו של שופט בימ"ש העליון, השופט אליעזר גולדברג, המליצה בדצמבר 1994 לאמץ כלל פסילה גורף, החלטי, של כל הודאה "שנתנה לאחר שנקטו כלפי הנחקר באחד מאלה: יחס בלתי אנושי, אלימות של ממש, עינויים גופניים, עינויים נפשיים, השפלה קשה או איום באחד מאלה"[32].

במהלך שנת 2006, קבע בית המשפט בפסק הדין בעניין יששכרוב כי בעקבות חו"י כבוד האדם וחירותו ומשעה שהצעות חוק בנדון לא הבשילו לכדי חקיקה משך זמן רב, מתחייבת חשיבה מחודשת בסוגיית קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, תוך שינוי מיקום נקודת האיזון בין האינטרסים המתנגשים ואימוץ כלל פסילה פסיקתי המשקף את נקודת האיזון הראויה. בהתחשב בשינוי המיקום של נקודת האיזון בין המטרות של דיני הראיות בעקבות חוק היסוד, הוחלט על אימוץ כלל פסילה יחסי המותיר שיקול דעת רחב לבית המשפט להכריע בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין בכל מקרה לפי נסיבותיו.

באיזון שעורך בית המשפט הוא בודק האם ישנה זכות אשר עולה בחשיבותה על חברתה, וכך, בכל פעם מחדש קיים מתח בין זכות הפרט ושלום הציבור.

מגמת שינוי בתגובת בית המשפט

כללי ראיות שנהגו בארץ בימי המנדט המשיכו גם לאחר קום המדינה. עם זאת, התנאים החברתיים דומים יותר לאלה שבאמריקה, כתוצאה מהשפעת החברה האמריקאית על אורחות החיים בארץ. רצון המשטרה להצליח ולהשיג כמה שיותר הרשעות, בא על חשבון הקפדה על כללי משחק ובנוסף אין מספיק מודעות לצורך על שמירה של הזכויות היסודיות של העציר כבן- אדם, במהלך חקירה. בבתי המשפט בארץ, עם חלוף השנים, ניתן לראות מגמת שינוי בתגובה לדרכי חקירה פסולים.

דבריו של השופט עציוני בפס"ד זוהר[33], הצביעו על כיוון של התפתחות ההלכה בעתיד: "אם ימשך הזלזול בסדרי גביית עדות.. יתכן שמן הראוי יהיה לדון בשינוי ההלכה ולהחליט על אי קבילותה של הודאה שנגבתה שלא כדין." (נאמר כלפי חוקר שלא הזהיר כראוי נאשם שמסר הודאה. פרופ' ג' הלוי מציין כי במסגרת זו של פסק הדין, דובר ב'שיח זכויות ליברטריאני' המתייחס לזכויות הפרט השונות העשויות להיות רלוונטיות[34].)

בפס"ד בעניין הירש[35] הובאה דרישה מצד סנגורי הנאשם לאמץ בבתי המשפט בארץ את השיטה האמריקאית של פסילה מוחלטת: "מן הראוי היה שבתי המשפט שלנו ייטשו את מבחן המהימנות לבחינת הודאות שנתקבלו בדרכי כפיה ופיתוי ויאמצו לעצמם את עקרון הפסילה שהנהיגו בתי המשפט בארה"ב ולא רק לגבי הודאה שנתקבלה בדרכי כפיה, אלא גם לגבי 'פרי באושים', דהיינו ראיה אשר הושגה כתוצאה מחיפוש בלתי חוקי. במגמה להבהיר לרשויות החקירה, שלא כדאי לנקוט אמצעי חקירה פסולים, כי ממילא תהיה טרחתן לשווא, מפני שביהמ"ש ידחה את הראיה הפסולה על הסף. הערות חוזרות והטפת מוסר ע"י ביהמ"ש הוכיחו את עצמם כחסרי תועלת.." במקרה הנדון, פסק השופט לנדוי הקלה בעונש לנאשם וזאת כפיצוי על הסבל שנגרם לו, שלא כדין ובמטרה לפעול נגד התנהגות החוקרים.[36]

השופט חיים כהן בפרשת מאירי[37]: "כשמתרבים והולכים המקרים שבהם מכלכלת המשטרה את חקירותיה תוך כדי התעלמות מהוראותיו של בית משפט זה, הגיע הזמן שנפחית ממשקלן של ראיות אלה שהושגו שלא כהלכה, עד כדי אפס. אולי ילמדו חוקרי המשטרה בדרך זו שלא להוציא זמנם ומרצם לריק, אלה לעשות עבודתם כדרך הוראתו של בית משפט זה… ענייננו הוא בשמירה על זכויות האדם ובהבטחת חירויותיו, כפי שהן מנת חלקו בחברה דמוקרטית אשר החוק שולט בה… תנאי לכל מלחמה בפשע הוא שהלוחמים יהיו שומרי החוק ויקפידו על קלה כבחמורה בפעולתם שלהם ובמידה שהם מזלזלים או מתרשלים בקיום מצוותיהם כלפי האזרחים הנלכדים ברשתם, בה במידה גורמים הם במו ידיהם להכשרת הפשע ולהגברתו".

האם גרם פס"ד מאירי לפריצת דרך בדבר פסילה מוחלטת של ראיות שנתקבלו שלא כהלכה?

בימ"ש העליון קבע כי אין לייחס שום משקל הוכחתי למסדר שהוזכר לעיל. שני יסודות מנחים בהכרעת הדין בענייננו: 1. היסוד האידיאולוגי של עקרון הפסילה האמריקאי, המתמקד בצורך למנוע מהמשטרה רצון להשיג ראיות בדרכים לא כשרות. 2. היסוד הנובע מהפסיקה האנגלית, לפיה ראיה רלוונטית מתקבלת, אך ניתן להפחית ממשקלה אם יש נסיבות המצדיקות זאת. היסודות מדברים על שמירה על זכויות האדם, בהתאם לחוק, ועל חובת המשטרה להיות שומרת חוק בעצמה בפעולותיה. בימ"ש העליון פסל את הראיה על הסף, על אף שכינה זאת הפחתת משקל הראיה לאפס, מאותו נימוק שאותו נותנים בימ"ש האמריקאים לפסילתן על הסף של ראיות שנתקבלו שלא כדין.

חרף אי תחולתה בישראל של הדוקטרינה בדבר פירות העץ המורעל, נקבע שגבייתה של ראיה בדרך פסולה, הגם שאינה פוגעת בקבילותה, עשויה להפחית ממשקלה. פגיעה חוקתית בזכויותיו של נאשם אף עשויה לשמש כאחד השיקולים בנושא המעצר, טרם המשפט, עד תום ההליכים המשפטיים[38].

השינוי אשר נעשה בבתי המשפט בישראל, ביחס לזכויות הנאשם במשפט הפלילי, לפיו פגיעה בזכויות הפרט תגרור פסילת ראיות מהימנות, אף אם בכך החברה תיאלץ לשלם מחיר כבד של וויתור על חקר האמת, משקף את ההשפעות הליברטריאניות על התפישה המשפטית. הגישה הליברטריאנית, כפי שמובא בספרו של פרופ' ג' הלוי, רואה במוקד תפישת עולמה את הפרט ואת זכויותיו וחפצה בהתנהגות הוגנת של רשויות אכיפת החוק. לגישתה של השיטה, עצם הפגיעה בזכויות הפרט מהווה את הבסיס העקרוני לפסלות הראיה אף אם יש בכך כדי לפגוע בערכי מיגור הפשיעה והסדר החברתי.

בשיטות המשפט בעולם,[39] בכלל זה ישראל, התקבלה (אך לא במלואה) הגישה הליברטריאנית. ההבדל בין שיטות המשפט בעולם מתייחס להיקף היישום ולרוחב שיקול הדעת השיפוטי. התגברותה של ההשפעה הליברטריאנית אשר נעשתה בידי פסיקת בתי המשפט בעיקר, כפי שכותב פרופ' ג' הלוי, הביאה לידי שתי הרחבות נוספות במאה העשרים. ההרחבה האחת הייתה יצירתם של כללי פסילה פסיקתיים המתייחסים לראיה עצמה, וההרחבה האחרת הייתה יצירתה של דוק' פירות העץ המורעל המתייחסת לראיות שנגזרו מראיה שנתקבלה שלא כדין.

דוקטרינה פסילה פסיקתית ודוקטרינה 'פירות העץ המורעל'

עד להחלטה בפסק הדין בעניין יששכרוב נמנע בית המשפט מפסילת ראיות שהושגו שלא כדין, בהיעדר הוראת חוק מפורשת. בעניין יששכרוב נקבע כלל פסילה יחסי, שלפיו ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל אם קבלתה במשפט תפגע בהגינות ההליכים כלפי הנאשם- פגיעה שהיא משמעותית, לתכלית שאינה ראויה ובמידה שעולה על הנדרש.

לעניין אמות המידה אשר צריכות לכוון את שיקול דעתו של בית המשפט, שעה שהוא מתבקש לפסול ראיה שהושגה שלא כדין[40], נקבע בפרשת יששכרוב כך:

"הנחת המוצא בשאלת קבילותן של ראיות היא זו הנוהגת עימנו מאז ומתמיד, ולפיה ראיה שהיא רלונטית- קבילה במשפט. עם זאת, בהתאם לדוקטרינה האמורה לבית המשפט שיקול דעת לפסילת קבילותה של ראיה בפלילים, אם נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לגדריה של פיסקת ההגבלה. מדובר בנוסחת איזון עקרונית השואפת להשגת פשרה ראויה בין מכלול הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים לשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין ובהם: חשיפת האמת העובדתית, הלחימה בעבריינות וכן ההגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו מאידך גיסא.

נוסחת האיזון האמורה תיושם על פי שיקול דעתו של בית המשפט בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתאם לאמות המידה המנחות עליהן עמדנו. אמות מידה אלה נוגעות לאופייה ולחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה: למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה: וכן לשאלת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילתה."

קדמי בספרו[41] איתר חמש קבוצות של התנהגות פסולה שבהן הכירה הפסיקה ככאלה היכולות להביא לפסילה של הודאה כלא רצונית:

– אלימות ואיום באלימות.

– שימוש בשיטת תחקור בלתי הוגנת המכוונת להביא להתשתו ולשבירת רוחו של הנחקר- בעניין זה נבחנים פרמטרים כמו שעת החקירה, משך התחקור ואופן התחקור.

– יצירת לחץ נפשי לא הוגן על הנחקר באמצעים היכולים להביא לשבירת רוחו כמו השפלה, גידופים ועלבונות, איומים בפגיעה באחרים ומניעת תרופות.

– שימוש בתחבולה לא הוגנת.

– פיתוי והשאה שפירושם מתן שכר או הבטחה יזומה למתן שכר תמורת ההודאה כגון הבטחה לשחרור ממעצר, להקלה משמעותית בעונש או לוויתור על סעיף אישום.

נקיטתו של אמצעי פסול אינה מובילה בהכרח לפסילתה של הודאה כלא רצונית.

בפסק הדין בעניין יששכרוב, ציינה כב' השו' בייניש כי הודאה שתשיג המשטרה, תוך הפרת זכויותיו של חשוד, עשויה להיפסל אם בית המשפט יחליט כך, וכלשונה: "מתבקשת נקודת איזון גמישה יותר, אשר בצד החתירה למימוש התכלית של גילוי האמת ולחימה בפשע תיתן משקל להגנה על זכויות הנאשם כחלק מהשמירה על הגינות ההליך וטוהרו וכחלק מעשיית דין צדק במובנו הרחב". והוסיפה כי: "העובדה כי החוקר הצבאי נמנע במכוון מלהודיע למערער בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין ופגע בזכות יסודית זו בזדון, מעצימה את חומרת אי החוקיות שהייתה כרוכה בגביית הודאתו של המערער ומהווה נסיבה כבדת משקל בעד פסילתה כראיה". לדברי בייניש, ניתן היה לגבות הודאה כדין מיששכרוב ולא היה צורך להפעיל תמרונים שכאלה, מה עוד שמדובר בעבירות שאינן מן החמורות וכי אי פסילת ההודאה תיצור למעשה פגיעה בזכותו להליך פלילי הוגן. במקרה זה, לאחר שביצע בית המשפט איזון בין תום לב של הרשות (יותר נכון חוסר תום לב "החוקר נמנע במכוון מלהודיע.."), חומרת העבירה (העבירה אינה מן החמורות), ופגיעה בזכויות היסוד של הפרט, קבע בית המשפט כי מכלול הנסיבות מטות את הכף לפסילת הראיה.

הכלל שהציג בית המשפט העליון בנוגע לקבילותה של ראייה 'נגזרת' הוא שככלל ראיה נגזרת תהיה קבילה במשפט, אך במקרים חריגים בהם הפסול שנפל בראייה הראשית מכתים את הראייה הנגזרת באופן היורד לשורשו של עניין, ראוי יהיה לפסול גם אותה.

בית המשפט הבהיר כי אמות המידה בנוגע להחלטה האם יש לפסול ראייה נגזרת הם אותם שיקולים המשמשים לבחינה האם לפסול את הראייה הראשית בשינויים המחויבים של המרחק היחסי מהאמצעי הפסול. לאור הזהות הכמעט מוחלטת במבחנים, ברוב המקרים ראייה נגזרת שמקורה בראייה עיקרית פסולה תיפסל אף היא, אלא אם קיים נתק מהותי בין האמצעי הפסול שהביא לראייה העיקרית לבין הראייה הנגזרת.[42]

בפרשת פרחי[43] קובע כב' השופט גרוניס (כתוארו אז), כי היות והראיות כנגד הנאשם הושגו שלא כדין, יש להוריד את הדיון למחוזי כדי לבדוק אם ניתן להשיג ראייה בדרך אחרת. בכך שיקף גרוניס את חשיבות דוקטרינת 'הפירות הבאושים של העץ המורעל'. בביהמ"ש המחוזי קבע השופט מודריק כי הגם שהראייה הושגה שלא כדין, וכן שבעקבות הלכת יששכרוב[44] נחיל הלכה זו תוך הפעלת שיקול דעת, הרי שאין ספק שעבירת אינוס סדרתי אינה המקום בו יש להגן על הנאשם, אלא על הקורבנות.

קבלת עתירתו של פרחי בעליון, מסמלת דריסת רגל של הלכה זו במשפט שלנו. זה כשלעצמו מבורך. אך יחד עם זאת, 'הפירות הבאושים של העץ המורעל' הינו כלל הפרוצדוראל. ויש לבחון אותו לאור המהות שהוא מוביל אליה ו/או נובע ממנה. במה דברים אמורים? יש והמשטרה תופסת ראיות כנגד מי שנחשדים בעבירות תוך פגיעה חמורה וקשה ביותר בכבודם: כך למשל בפרשת קטלן[45] כאשר שב"ס ביצע חוקן כפוי באסירים כדי לאתר סמים, כך למשל בפרשת קורטם[46] כאשר חשוד בבליעת שקית סם נותח בכפייה, וכך לדוגמא בפרשת ועקנין[47] שם חשוד בבליעת שקית סם הושקה בכוח במי מלח כדי שיקיא את שקית הסם החשודה. בכל הפרשות הללו הייתה פגיעה קשה וחמורה בזכות לכבוד, לפרטיות, ולשלמות הגוף של החשודים. אם תכלית דוקטרינת 'הפירות הבאושים של העץ המורעל' הינה להגן על הזכות לשלמות הגוף, לכבוד ולפרטיות- הרי הפעלתה לצורך קיום זכויות אלו היא ראויה וצריכה להתקיים.

בכל הפרשות לעיל- אי קיום הפן הפרוצדוראלי פגע בזכות. בפרשות ועקנין וקורטם על ביהמ"ש היה להימנע מלהשתמש בראיות שהושגו תוך תקיפה, כדי לחנך את הרשויות שאם תשתמשנה באמצעים הפוגעים בזכויות יסוד, ביהמ"ש יסרב לקבל את הראיות שהושגו בדרך זו כקבילות. בפרשת גואטה[48], ביהמ"ש המחוזי פסל את הראיה שהתגלתה תוך חיפוש בגוף החשוד במקום ציבורי. השופט אילון, התיר לרשויות להסתמך עליה: הסברו היה שהנאשם הביע "הסכמה" לחיפוש בגופו בצורה שאינה מכבדת אותו, תוך שהוא מורה לרשויות, להבא (זו הייתה ההלכה) לבצע חיפוש על גופו של אדם, כאשר הדבר כרוך בהפשטתו במקום סגור, ולא פומבי. מקרה פרחי, לא היה מקרה ראוי להפעלת תורת הפירות הבאושים. פרחי חשוד באינוס. עבירת האינוס הינה עבירה אשר טמונה בה פגיעה קשה בפרטיות, בכבוד, בצנעת הפרט, באוטונומיה האישית ובזכות לשלמות הגוף של הקורבן. שימוש בדוקטרינה זו, כאשר אין בה כדי להגן על צנעת הפרט ועל האוטונומיה האישית (ועל כבוד האדם) הינו שימוש ריק: הדוקטרינה הפרוצדוראלית הינה כלי כדי להגן על כבוד האדם, כדי ששוטר לא יבזה את כבוד האדם תוך כדי השגת ראיה: אם בתי המשפט יסרבו לקבל ראייה שהושגה תוך ביזוי כבוד האדם, לשוטרים לא יהא 'כדאי' לבזות את כבוד האדם.

לסיכום, כעולה מהדברים נראה כי כאשר מאזן בית המשפט בין האינטרסים, אמות המידה שתופעלנה הן אלו שנקבעו בהלכת יששכרוב, עם זאת נקודת המוצא של בית המשפט תהיה כי דינה של ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות היא פסלות הראיה ורק במקרים חריגים ראיה שכזו תתקבל.

עיקר התכלית חקר האמת

בבוא בית המשפט לאזן בין זכות הפרט לזכויות הציבור יש לזכור כי בסופו של יום עיקר התכלית הינה חקר האמת. בעניין זה מביא פרופ' הלוי את דברי השו' עמית בע"פ 5417/07 בונר נ' מדינת ישראל[49], בציינו כי גישת בית המשפט אשר מתנגדת להרחבת דוק' הפסילה הפסיקתית משקפת גישה פרגמטית ומאוזנת, לפיה בית המשפט יבחן ויאזן בכל תיק באופן נקודתי ובהתייחס לנסיבות הספציפיות באותו תיק. וכלשון השו' עמית בפסק הדין: "דומה, כי כמעט אין לך תיק שבו לא מועלית טענה לפסלות ראיה, ובעיקר טענה לפסלות הודאה על סמך הלכת יששכרוב, כדי כך, שלעיתים מתקבל הרושם כי הלכה זו נתפשת בטעות כ'חפש את הפגם' ולא היא. הלכת יששכרוב קובעת כלל פסלות יחסי, והיא לא באה להחליף את התכלית של חקר האמת. הא- ראיה כי אחד מהמבחנים של הלכת יששכרוב היא מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על מהימנות הראיה שהושגה. לא סגי בפגם כלשהו שנפל בהליך החקירה, אלא יש לבחון את השפעת הפגם או אי החוקיות על מהימנות הראיה באספקלריה של חקר האמת, מתוך חשש כי ראיה פסולה היא גם ראיה לא מהימנה שאין להביאה בקהל הראיות. מכאן שלא נס ליחה של תכלית חקר האמת לצד תכליות נוספות" וכן כי "בשנים האחרונות.. דומני כי מסתמנת מגמה של סטיה מהגרעין העיקרי של ההליך הפלילי אל הפריפריה של ההליך. במקום להתמקד בשאלה האם חומר הראיות עומד ברף של מעבר לספק סביר כנדרש בדין הפלילי (ה'יש הראייתי'), מושקעים עיקר המשאבים של הצדדים ושל בית המשפט בסוגיות נוסח מחדלי חקירה (ה'אין הראייתי').[50]

כאן אציין, בעניין דברי כב' השופט עמית בע"פ 5417/07 בונר נ' מ"י אשר אוזכרו לעיל, כי העובדה שבשנים האחרונות סניגורים מודעים הרבה יותר מבעבר לזכויות הנחקרים והנאשמים ולמקרים בהם זכויות אלו נפגעו, אינה דבר שלילי. להיפך, מחובתו של סניגור לטעון את הטענות הללו במידת הצורך. יש לקוות שבית המשפט העליון יקפיד לבדוק כל מקרה לגופו, על מנת להבטיח (כמאמר השופט רובינשטיין בפרשת אסף שי[51]) כי חוקרי המשטרה "ישעטו קדימה במסגרת הדין", ובמסגרת הדין בלבד.

ביצוע איזון ע"י בית המשפט

כעולה מהאמור לעיל, בטרם קובע בית המשפט האם לפסול את הראיה או לקבלה, נעשה איזון בו בוחן בית המשפט את כלל האינטרסים כגון: חקר האמת, זכויות הפרט, הגנה על האינטרס הציבורי, חומרת העבירה, תום לב של הרשויות והערמת קשיים מצד הנאשם/ הנחקר. בנוסף בוחן בית המשפט האם קיימת דרך חוקית זמינה להשגת הראיה, ואת מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על תוכנה של הראיה.

בפסק הדין בעניין יששכרוב, מבהיר בית המשפט כי נקודת המוצא היא שהרשויות נוהגות בפעולותיהן בתום לב. אמת מידה זו היא חד כיוונית, זאת אומרת שתום לב של הרשות בהשגת הראייה באמצעים פסולים הוא נייטראלי ולא מהווה "נסיבה לקולא" מבחינת הרשות. לעומת זאת זדון ואי- חוקיות מכוונת מצד הרשות הם נתונים בעלי משקל לצורך נוסחת האיזון.

בנוסף נקבע כי כאשר עורך בית המשפט את האיזון, הוא בוחן את הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה. שתי אמות מידה נקבעו בהקשר זה: מידת החיוניות של הראיה להרשעה וחומרת העבירה.

הספרות ביקרה קריטריונים אלה בצורה נחרצת[52] וגם פסיקת בית המשפט העליון שבאה בעקבות הלכת יששכרוב הביעה ספק באשר לנכונותן. נראה שבעניין פרחי הובהר באופן סופי על ידי בית המשפט העליון כי כאשר הפגיעה בזכויות הנאשם חמורה "אין בקבוצת השיקולים הזו כדי להכשיר את הראייה אף כשהעבירות המיוחסות לנאשם הינן מהחמורות בספר החוקים, וחיוניותה להרשעתו היא נכבדת"[53].

בקרב אלו שציפו לעיגונו של כלל הפסילה בפסיקה היו שמתחו ביקורת על מבחני המשנה לפסילת ראיות שנקבעו בעניין יששכרוב. בין היתר זכתה לביקורת קביעתה של השו' בייניש כי:

"כאשר מדובר בראיה חשובה ומכרעת לתביעה וכאשר העבירות המיוחסות לנאשם חמורות מאוד, הרי פסילת הראיה עשויה לפגוע יתר על המידה באינטרסים הנוגדים שעניינם לחימה בפשע והגנה על שלום הציבור.." אף שמשקלו של קריטריון זה הושאר בצריך עיון, היו שחששו כי הלכת יששכרוב תגביל עצמה לעבירות טריוויאליות או לראיות שאינן הכרחיות להכרעת הדין, ולכן חשיבותה תהיה מוגבלת למדי. מבחינה זו להחלטה בעניין אלזם[54] חשיבות רבה, שכן במקרה זה נפסלו ראיות שהיו חיוניות להרשעה בתיק רצח.

לדברי פרופ' הלוי[55], במידה ובית המשפט יתחשב בחומרת העבירה בכדי לקבוע האם לפוסלה או לקבלה לאחר שהושגה באמצעי פסול, התחשבות זו תביא לידי הצדקת השימוש באמצעי חקירה פסולים בעבירות חמורות, וכך יישום דוק' פסילה פסיקתית ייוותר לעבירות קלות בלבד. ומשיב על כך, כי ההתחשבות בחומרת העבירה צריכה להתקיים רק כשהעבירה טרם בוצעה כגון חקירת אדם אשר יש בידו מידע אודות מחבל מתאבד ("פצצה מתקתקת" כלשונו), אך במצב דברים בו העבירה בוצעה זה מכבר, התחשבות בחומרת העבירה תייתר את דוק' הפסילה הפסיקתית.

ככל שהפגיעה קשה יותר בצד מסוים (בפרט או בציבור) יטה בית המשפט לעמוד להגנתו של הצד הנפגע. בדוק' זו שוקל בין המשפט את הצורך בהרתעת הרשויות כנגד שחרור העבריין, והנזק שעלול להיגרם לחברה. כך למשל כאשר עולה צורך בפעולות חקירה דחופות ('פצצה מתקתקת') שאינן סובלות דיחוי נוכח הפגיעה הצפויה בציבור וכאשר אנשי הרשות פעלו בתום לב המאזן יצדיק קבלת ראיה שהושגה שלא כדין.[56] נקודת האיזון משתנה בין זכויות הפרט השונות ובין בתי משפט שונים בשיטות משפט שונות. דוקטרינה זו הינה גמישה ומאפשרת לבית המשפט שיקול דעת רחב יותר מאשר כללי פסילה נקודתיים שנקבעו בחוק כמו סע' 32 לחוק הגנת הפרטיות וסע' 13 לחוק האזנת סתר[57]. נשאלת השאלה, הרי כל השגת ראיה שלא כדין מהווה פגיעה בזכותו של נאשם להליך משפטי הוגן, בהקשר זה נדרש בית המשפט לבחון את מידת הפגיעה ואת אופייה. רק כאשר הפגיעה אינה עשויה להיחשב מידתית או סבירה, לאחר בחינת מכלול הנסיבות בכלל זה חומרת העבירה, כי אז יש מקום לפסול את קבילותה של הראיה.

לשיטת פרופ' הלוי, דוק' הפסילה הפסיקתית מושתתת על ההגנה על זכויות הפרט והציבור אך לא על הרתעת רשויות האכיפה[58]. הדוקטרינה צופה פני עתיד, ראיה כוללנית לפיה, אף אם נזכה מספר נאשמים בכך שנפסול ראיה שהושגה באמצעים לא כשרים, התועלת שנשיג תהיה הרתעת רשויות האכיפה בכך שלא יהיה להן תמריץ לנקיטת אמצעים פסולים לשם השגתן של ראיות.

מנגד, מתעוררת שאלה אם לא ניתן לייחס לשופט הפוסל ראיות, ולפיכך משחרר נאשמים, אחריות מוסרית לאותן עבירות עתידיות שהנאשם עשוי לבצע. יש לזכור כי הראיות המוטלות בספק אינן זניחות בדרך כלל מבחינת ערכן הראייתי, ולכן פסילת אקדח עם טביעות אצבעות וסימני דם כראיה, בשל הדרך שבה הושג, תעורר ככל הנראה ביקורת חזקה מאוד. על כן קשה לבסס טיעון נורמטיבי שאחריותו המוסרית של שופט בעת פסילת ראיות, שעל פיהן ניתן להוכיח את אשמתו של נאשם, פחותה מאחריותו המוסרית בעת קבלת ראיות.[59]

לסיכום, לעצם העובדה שהופעל אמצעי פסול חשיבות מסוימת בשאלת קבלתן וכוחן של אותן ראיות, שכן להבדיל מהדין הכללי, שלפיו אין מהימנותה של ראיה רלוונטית משמשת תנאי לקבלתה, נראה כי במקרה של הפעלת אמצעי פסול, ספק משמעותי בדבר מהימנותן של הראיות, די בו לחסימת הכניסה לתיק בית המשפט.

יישום הלכת יששכרוב בפסיקות בית המשפט- פנים לכאן ולכאן

לאחר אימוצה בישראל של דוק' הפסילה הפסיקתית (בפס"ד יששכרוב), נעשו ניסיונות בפסיקת בית המשפט להרחיב את דוק' הפסילה הפסיקתית תוך רצון להגן על זכויות הפרט (גישה ליברטריאנית)[60]. אחד הניסיון היה לשקול פסילה של ראיות לא רק במסגרת ההליך המשפטי, אלא גם בשלבים מוקדמים יותר של המעצר והחקירה[61]. ניסיון הרחבה אחר ניסה לייבא את דוק' 'פירות העץ המורעל' לישראל. בית המשפט בדעות רוב, דחה את ניסיונות ההרחבה, תוך היצמדות לדוק' שאומצה בפס"ד יששכרוב.[62]

בפרשת אלזם[63] החליט בית המשפט העליון ברב דעות לזכותו מן העבירה לאחר שקבע שיש לפסול את כל הודאותיו, כיוון שהמדובבים פעלו באופן שיטתי והטעו את הנאשם בתיאור השלכות השימוש בזכות השתיקה, בניגוד לעמדת סנגורו וגרמו לו לאבד אמון בסנגורו. בעקבות כך, קבע בית המשפט כי הודאותיו של אלזם בפני השוטרים פסולים כראיה כייוון שאלו הושגו בעקבות התחבולות הפסולות של המדובבים. (יצוין כי במקרה זה דובר בעבירה חמורה, כאשר פסק הדין ניתן לאחר שהנאשם כבר הלך לעולמו).

מנגד, בפסק הדין בעניין תורק[64] אשר עסק בהודאות שמסר נאשם לאחר שנערך עימו הסכם עד מדינה, כאשר לאחר מסירת ההודאות הפר הנאשם את ההסכם ועקב כך ההסכם בוטל. בית המשפט קבע כי גם הודאה הנמסרת בתמורה למעמד של עד מדינה יכולה להיות הודאה מרצון טוב וחופשי, כנדרש בפקודת הראיות. טענת הנאשם כי ההודאה פסולה שכן היא הושגה באמצעות "פיתוי והשאה" נדחתה, כשנקבע כי אין בעצם קיומו של הסכם עד מדינה כדי לשלול את חופשיות הרצון במסירת ההודאה.[65]

בפרשת פרחי[66] קשה להתעלם מהפער בין הרטוריקה בפסק הדין לבין התוצאה הסופית של הרשעת המערער. כך, בעוד השופט לוי מביע ביקורת על אי החוקיות, שהייתה כרוכה בהשגת ראיית ה-DNA, ובעוד הוא מציין כי חומרת העבירה שבה מואשם המערער אינה צריכה להוות שיקול לעניין קבילותה, הרי בסופו של יום הורשע המערער.

פער זה בין הרטוריקה לבין התוצאה מקבל משנה תוקף, בהתחשב בכך כי על פני הדברים, חומרת אי החוקיות בהשגת הראייה בפרשת פרחי (הפרת התחייבות מפורשת של המשטרה) גדולה מהחומרה שהייתה בפרשת אלזם (ניסיון להניא נאשם להיפגש עם עורך דינו). ניתן אף אולי לומר כי חומרת העבירה בפרשת פרחי (עבירות מין) פחותה מזו שבפרשת אלזם (רצח). אך בעוד בפרשת אלזם זוכה הנאשם (שכבר נפטר), בפרשת פרחי הוא הורשע.

בפסק דינו של בימ"ש העליון בעניין ע"פ 8702/12 זאוי נ' מדינת ישראל[67], עוסק בערעורו של אדם שהורשע בהפצת תרופות מזויפות, לרבות כדורי ויאגרה וכן בעבירות מס והלבנת הון. הסוגיה המרכזית שנדונה במסגרת הערעור היא הרשעתו של המערער בעבירה של שיבוש הליכי משפט, (לפי ס' 244 לחוק העונשין).

העבירה בה הורשע המערער היא שיחת טלפון שביצע המערער בעקבות שיחה אחרת, במסגרתה התקשר אליו קצין מודיעין המשטרה ציון מלכה ("מלכה"). מלכה התחזה בשיחה לאחד השליחים שהפעיל המערער (בחור בשם דרור), זאת תוך שימוש בטלפון הסלולרי של דרור, לאחר שדרור עוכב לחקירה ע"י המשטרה. מלכה ("דרור") הודיע למערער כי נעצר על ידי המשטרה וביקש שיודיע "למי שצריך". בעקבות זאת התקשר המערער לאדם בשם דודי והורה לו לומר לאשתו של דרור להוציא את התרופות נשואות כתב האישום מהבית ולהחביא אותן ליד פח הזבל.

בית המשפט דחה את הערעור. בפסק הדין, דן השופט רובינשטיין בשני היבטים: הראשון טענת המדינה, כי שיחתו של המערער עם דודי התקיימה ללא קשר ל"תחבולה" בה נקט מלכה, והשני טענת הפגיעה בזכויות הנאשם עצמה. השופט ציין, כי אין זו הפעם הראשונה בה מורשע נאשם בעבירת שיבוש הליכי משפט שבוצעה כתוצאה מתחבולת חקירה במסגרתה התחזה איש משטרה לאחר (לשותפו של הנאשם). עובדות דומות נדונו בפרשה המפורסמת של עידו אלבה[68], אשר הורשע גם בפרסום הסתה לגזענות, אלא שפרשה זו נדונה לפני כ17 שנה, עוד בטרם פרסום פסקי הדין בעניינם של יששכרוב ואלזם.

כותב כב' השופט רובינשטיין כי: "והרי אילולא תחבולות שננקטו יהיו לא מעט עבריינים שלא יושגו ראיות נגדם, והרי אין לצפות מחשודים כי הם עצמם, בחקירה נטולת תחבולות, יכרכו חבל סביב צווארם שלהם". אזכיר, כי השופט רובינשטיין היה בין שופטי המותב (בראשות הנשיאה דאז ביניש) אשר זיכה את אסף שי מעבירת ההריגה (השופט רובינשטיין הצטרף לעמדתה של ביניש, ואילו כב' השופטת ברלינר היתה בדעת מיעוט, ע"פ 9956/05 שי נ' מ"י[69], זאת משום שנקבע שם, ברוח הלכת יששכרוב, כי הודעתו של אסף שי נגבתה תוך פגיעה בזכות היוועצות שלו. וכך כתב כב' השופט רובינשטיין עצמו בפסק הדין בעניין שי (פסקה י"ז לחוות דעתו): "מן המפורסמות – וכנראה מטבע האנוש – שחוקרי משטרה חדורים שאיפה רבה לפצח מקרים המובאים לחקירתם ולהעמיד לדין, ועל כך כמובן יש לברכם – אך עליהם לשעוט קדימה במסגרת הדין, שלא כאותם מפקדים צבאיים העלולים לערב בין צרכי המדינה והמערכה לבין השאיפה הבוערת להשיג ניצחון גם במחיר קשה".

כבוד השופט דנציגר בפסק הדין זאוי, סבר כי התחבולה של מלכה לא פגעה ב"אוטונומיית הרצון החופשי" של המערער, וכי היא "סבירה", ולכן היא חוקית.

על פניו נראה כי התחבולה של הקצין מלכה אכן הייתה סבירה, שכן המערער הורשע בדין בגין העבירות האחרות שביצע (שיווק תרופות מזויפות, עבירות מס והלבנת הון). אולם, נראה שזהו מקרה קלאסי להפעלה קפדנית של מבחני הלכת יששכרוב, שכן מדובר במקרה בו יזם מלכה את השיחה כדי להניע את המערער לבצע עבירות נוספות. תחבולות כאלה עלולות לכן לפגוע בזכויות החשודים עוד יותר מדבריהם של מדובבים.[70]

לסיכום, כעולה מהאמור לעיל נראה כי לא קיימת מגמה ברורה בבית המשפט. אמות המידה לאיזון משתנות מתיק לתיק כאשר בית המשפט דן בכל מקרה לגופו ומאזן בין האינטרסים השונים, זאת מאחר וכאמור אין הוראה חקיקתית חד משמעית.

ה. יישום אמות המידה לאיזון בין הזכויות במדינת ישראל

הערכת משקלה של ראיה בלתי קבילה לפי דין במסגרת הליך פלילי

סעיף 56 לפקודת הראיות[71] קובע כי: "ראיה שאינה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה שום פסק-דין; אף על פי כן, העובדה שבית המשפט שמע את הראיה לא תפסול את פסק הדין, אלא אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה". החלק הראשון של הסעיף הוא מבחן סובייקטיבי הבוחן אם קיים ספק סביר שהנאשם היה מורשע ללא הראיה הפסולה. מבחן זה אינו גורר בהכרח תוצאה של זיכוי, בהרשעה, הדיון במקרה כזה יוחזר לערכאה הראשונה[72]. החלק השני של הסעיף הוא מבחן אובייקטיבי הבוחן אם יש מספיק ראיות קבילות לביסוס ההרשעה. המבחן יביא לביטול ההרשעה וזיכויו של המערער[73]. בפס"ד בר ששת[74] דנה השופטת סלוטקי[75] בשאלה בדבר ראיה שנתקבלה שלא כדין. באותו מקרה, הוצגו לנאשם במהלך חקירתו הנגדית, ע"י בא כוח המאשימה, שאלות הנוגעות לחומר החוסה תחת תעודת חיסיון. כתוצאה מכך, קובעת סלוטקי כי הגנתו של הנאשם, עלולה הייתה להיפגע[76]. סוגיית ס' 56 נדונה בהרחבה גם בפרשת אבוטבול[77] שם נקבע כי, בכדי לבטל הרשעה, די בספק סביר לכך שהמקרה משתייך לאחד מחלקי הסעיף. עצם קבלתה של הראיה אינה מהווה עילה לפסלות אוטומטית של פסק הדין[78], בימ"ש שלערעור יוכל לאשר הרשעה רק אם נוכח מעבר לספק סביר, שבימ"ש שלדיון לא הושפע מהראיה הבלתי קבילה. (ואין זה משנה אם הובאו מספיק ראיות מלבד הראיה הפסולה.) בפרשת אבוטבול [79] נקבע כי "לפי כל גישה אם יתברר כי די בראיות שנותרו (ללא הראיה הפסולה) כדי לבסס את אשמת המערער, הרי שלא נגרם למערער "עיוות דין" ודין הערעור להידחות".

השופטת דורנר בפלוני[80]: "נפסק כי די בקיומו של ספק סביר, שמא ראיה פסולה תרמה להרשעה (מבחן סובייקטיבי) או שנדרשה היא להרשעה (מבחן אובייקטיבי) כדי שבית המשפט לערעורים יבטל את ההרשעה."[81]

פרופ' הלוי בספרו מציין כי מן הראוי היה שבית המשפט שלערעור ינהג באופן דומה בראיה מרשיעה ובראיה מזכה, שכן לא יהיה בכך כדי לתמרץ את ההגנה לנסות לבסס את טיעוניה על ראיות שאינן קבילות מלכתחילה. הדרך הראויה, לשיטתו, הדרך הראויה הינה לפסול את הראיה שאינה קבילה, ולהחזיר את התיק להכרעה בפני בית המשפט בערכאה הדיונית אשר ידון בתיק כאילו הראיה הפסולה מעולם לא הוצגה בפניו.[82]

בפרשת זאוי[83], בית המשפט דחה את הערעור, בתוך כך הזכיר בית המשפט את ההלכה לפיה אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בעונש שהושת ע"י הערכאה הדיונית. לדעת בית המשפט, מעיון בגזר הדין עולה כי בית המשפט קמא לא החסיר כל שיקול חשוב כזה או אחר או שערך איזון בלתי נאות בין השיקולים השונים. לפיכך, נקבע כי העונש לא חרג מגדר הסביר, לרבות הקנס שהוטל על המערער, ועל כן אין להתערב בו. הערעור נדחה במלואו.

כיצד נדע אם בית המשפט אכן התעלם מהראיה הפסולה?

על כך עונה ס' 56- עצם העובדה שביהמ"ש שמע את הראיה לא תפסול את פסק הדין. חזקה היא שבימ"ש יודע את הדין, נשמר היטב שלא להתחשב כלל בראיה פסולה, ובפועל הכריע בדין כשהוא מתעלם מאותה ראיה. חזקה זאת מעוגנת גם בפסיקה[84].

משהתקבלה הראיה למסגרת התשתית הראייתית בתיק, ראשי ונדרש בית המשפט לדון בתוכנה של הראיה לגופו, לרבות לעניין הערכת משקלה של הראיה. במסגרת זו ראשי בית המשפט לקבוע, כי נוכח נסיבות גבייתה של הראיה (לדוג' הודאת חוץ של נאשם אשר הושגה בעקבות פיתויו) הוא מייחס לה משקל ראייתי נמוך עד כדי אפס.כך, על אף קבילותה של ההודאה, תמנע הערכת משקלה לבסס עליה ממצאים עובדתיים רלוונטיים באותו תיק.[85] בכך באה לידי ביטוי התעלמות בית המשפט מהראיה.

אם בית המשפט שלערעור נוכח לראות כי מתוך הנמקתו של בית המשפט בערכאה הדיונית עולה השפעה של הראיה הפסולה על ההחלטה, בית המשפט שלערעור ייטה להתערב בפסק הדין ככל שההסתמכות הייתה רבה.[86]

בנסיבות המיוחדות של פרשת פרחי, יש בסיס לסברה, לפיה השופט הדן בתיק יתקשה לערוך ניתוק בין ידיעתו המוחלטת כי מדובר באדם אשם לבין ניסיונו לערוך ניתוח משפטי קר ונקי של יתר הראיות. יש אף שאולי ירחיקו לכת ויסברו, כי אין משמעות להלכת יששכרוב, אשר תכליתה "הגנה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו", אם המותב הדן בתיק יודע מבראשית כי הנאשם – אשם.

הערכת משקלה של ראיה בלתי קבילה לפי דין במסגרת הליך אזרחי

הכלל הוא: "..כל העילות לפסילת הראיה, אך נותנות במשפט אזרחי בדרך כלל ברירה בידי בעל הדין: רצה- יתנגד והשופט יפסול את הראיה, רצה- לא יתנגד והראיה כשרה לכל דבר.."[87]. בשלב הערעור אין להעלות טענה בדבר קבלת ראיה פסולה, אם לא התנגדו לה במשפט עצמו. במישור האזרחי, באין התנגדות להגשת ראיה בלתי קבילה, הדבר יתפרש כהסכמה לקבלתה.[88] הצדדים לדיון צריכים להיות מודעים למתרחש בדיון, על כן, אין זה משנה אם הצד שלא התנגד שם לב או לא. (באזרחי, בעלי הדין רשאים להסכים מראש על דיני הראיות וכן בעניין הקבילות). בימ"ש ישקול את הסיכונים במקרה הספציפי, בקבלת אותה ראיה וייחס לה משקל ראייתי נמוך, בהתאם לטעמי אי- קבילותה לפי דין.[89]

כאשר מתקבלת ראיה פסולה בעקבות טעות של בית המשפט עצמו, ערכאת הערעור עשויה להתערב. ההתערבות עשויה להיות עקיפה או ישירה. התערבות עקיפה תביא לידי החלטה אודות פסלות הראיה הפסולה והחזרת התיק לבית המשפט שדן בתיק. התערבות ישירה היא פסילת הראיה הפסולה ע"י ערכאת הערעור כולל התערבות בממצאים עובדתיים ושינוי פסק הדין[90].

קבילות הודאה

כפי שצוין לעיל, בארץ, אין הסדר סטטוטורי כללי בעניין ראיות שהושגו שלא כדין, זולת סעיף 12 לפקודת הראיות[91] . הס' מהווה מחסום קבילות לצורך בדיקת משקל כראיה נגד הנאשם. לפי הס' אם הודאה לא עוברת את מבחן הרצוניות, אפשר להשתמש בה נגד נאשמים אחרים, אך לא נגד הנאשם שהודה (ובתנאי שנתקבלה על פי ס' 10 א לפקודה):

הודאה נחשבת קבילה גם אם אינה רצונית, וזאת ביחס ל'פירות' הריאתיים אשר בתוכה. ב-Warickshall case הואשמה אישה בגין שותפות לאחר מעשה בגניבה וכן בעבירה של קבלת רכוש גנוב. האישה הודתה באשמה במשטרה, והרכוש הגנוב נמצא אח"כ ברשותה. הודאת האישה לא נתקבלה ע"י ביהמ"ש בסוברו, כי ההודאה נגבתה ממנה תמורת הבטחה לעשות עמה חסד, וסנגורה טען, כי הראיה אודות הרכוש הגנוב שנמצא ברשותה הושגה ע"י המשטרה מן ההודאה שמסרה ואשר הוכרזה כבלתי קבילה ע"י ביהמ"ש. אי לכך, טען, יש לפסול גם ראיה זו. בית המשפט לערעורים דחה טענה זו של הסנגור וקבע בתוקף רב, שמידע שהמשטרה מפיקה מהודאה ומשתמשת בו כדי למצוא ראיה המפלילה את הנאשם הוא קביל, ללא שים לב אם ההודאה בכללותה אינה קבילה. על כן, ראיות שמצאה המשטרה בעקבות הודאה פסולה של נאשם, יהיו קבילות בבימ"ש בארץ גם אם ההודאה עצמה אינה קבילה. דבר זה תואם לנהוג במשפט האנגלי "העץ" מורעל, אך "פירותיו" לא[92]. ועומד בסתירה לכלל האמריקאני "פירות העץ המורעל", המבוסס על החוקה האמריקאנית[93]. בימ"ש העליון קבע, כי ניתן להשתמש במידע, אף אם התקבל בהודאה שנפסלה. ההודאה הפסולה תהיה קבילה נגד הנאשמים השותפים לנאשם[94]. השופט ח' כהן: "כשמדובר בראיה רלוונטית ואמיתית מן הצדק כי הראיה תוגש לבימ"ש ותהא קבילה"[95]. מכאן, "שהודאת נאשם יכולה להיות בלתי קבילה עקב פסילתה בגין אי- מילוי הוראות ס' 12 לפקודת הראיות, אך בו בזמן יהיו חלקים ממנה קבילים בבית המשפט לצורך הוכחת 'פירות ראיתיים', שהתביעה יכולה לעשות בהם שימוש לצורך הוכחת זהותו של הנאשם כעבריין שביצע את העבירה, או לצורך פגיעה במהימנות דבריו בעת הופעתו על דוכן העדים."[96]

סיכום

לסיכום מאמרי זה נראה כי לא הייתי רחוקה מהאמת.

היות ובאיזון בין זכויות שלום הציבור תמיד יגבר, מאחר והאינטרס הציבורי והנזק שעלול להיגרם לחברה הינם ערכים חשובים, ועולים בחשיבותם על זכויות העבריין.

הראיתי כי בית המשפט בישראל לא סגר את הדלת בפני תחולה אפשרית בעתיד של דוקטרינות אחרות לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין, אשר טיבן והיקפן שונים מדוקטרינת פירות העץ המורעל[97].

מעל במה זו, בסופו של מאמרי זה הצעתי היא כי ינוסח חוק לפסילת ראיות שהתקבלו שלא כדין, או שיש בהן משום פגיעה בזכויות הפרט.

כאמור, האיזון בין הזכויות נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, הוא זה שמאזן בין הזכויות והעניין כולו נתון לשיקול דעת בית המשפט, שלו הסמכות המכריעה.

ביבליוגרפיה

ספרים

פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ג', פרק ה', הוצאת בורסי התשע"ג- 2013
פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ד', פרק ח', הוצאת בורסי התשע"ג- 2013
עו"ד מאיר זנטי 'דיני הראיות הלכה למעשה', 2009, בהוצאת אוצר המשפט.
מנשה דורון 'הלוגיקה של קבילות ראיות', 2008, בהוצאת אוניברסיטת חיפה.
בועז סנג'רו 'כלל פסילת הראיות שהושגו שכדין שנקבע בהלכת יששכרוב- בשורה או אכזבה? דעה והזמנה לדיון נוסף' משפט וצבא יט 67, 110-109 (2007)
יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון 42 (1999).
ספר מישאל חשין 2009, כתב העת משפטים בהוצאת לשכת עורכי הדין.
יעקב קדמי על הראיות, חלק שני הדין בראי הפסיקה. תשס"ד- 2003.
יעקב קדמי על הראיות, חלק שלישי הדין בראי הפסיקה, תשס"ד- 2003.

מאמרים וחיבורים נוספים (לפי שנים)

ד"ר אלקנה לייסט, הערת פסיקה: על פסלותו של פרי העץ המורעל, ועל הגנה מן הצדק בשלב הענישה- בעקבות ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדעינת ישראל. 2011
ד"ר אורן גזל- איל, צעד נוסף לתורת 'פירות העץ המורעל', ינואר 2010, גיליון מס' 6, פורסם בכתב העת עורך הדין
פרופ' אליהו הרנון, "ראיות שהושגו באמצעים בלתי הוגנים", הפרקליט כג 27, 1967.
ד"ר גרשון אוריון, דיני הודאות וחקירה פרסומי הפקולטה למשפטים אוניברסיטת תל אביב,186, תשמ"ה- 1985.
פרופ' אליהו הרנון, "ראיות שהושגו שלא כדין: מבט השוואתי",983 ספר לנדוי, כרך שני, מאמרים, חלק ראשון, תשנ"ה- 1995.
פרופ' אליהו הרנון, "ראיות שהושגו שלא כדין- האם נשתנה המצב המשפטי בעקבות חו"י כבוד האדם וחירותו?", מחקרי משפט, כרך יג, חוברת 1, 139. תשנ"ו- 1996.
מאמרו של פרופ' עמנואל גרוס, משפטים, ל, תשנ"ט-1999.
מאיר זנטי, עו"ד, דיני ראיות הלכה למעשה, כרך שישי (אוצר המשפט),347, אוגוסט, התשס"ח- 2008.

חקיקה

ספר החוקים 1391 , התשנ"ב (25,3,1992 ) עמ' 150.
פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א, 1971.

הצעות חוק

ד' ביין "הצעת חוק סדר הדין הפלילי (אמצעים משטרתיים)",משפט פלילי, קרימינולוגיה ומשטרה א (1986), עמ' 381-265. התשמ"ד-1984.
דו"ח הוועדה בנושא הטיפול המערכתי באלימות שוטרים, משרד המשטרה (יוני 1994).
דו"ח וועדת גולדברג (דצמבר 1994).

פסקי דין ישראליים (לפי שנים)

ד"נ 13/67 "בחן" חברה לביטוח בע"מ חיפה נ' ברוך רוזנצוויג כב (1) 569.
ע"פ 347/75 פוקה הירש נ' מדינת ישראל ל (3) 197.
ע"א 441/75 מנצור שוילי נ' יעקב ושבע זילברברג, (3) 384.
ע"פ 559/77 מאירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 180.
ע"פ 61/77 זוהר נ' מדינת ישראל פ"ד לב (1), 326, 329.
בג"ץ 355/79 אריה בן בנימין קטלן נ' שב"ס, פ"ד לד(3) 294.
המ' 658/80 בולוס נ' מ"י, פ"ד לה (1) 785, עמ' 801.
ע"פ 610,501/81 אבו חצירה נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (4) 141, 150.
ע"פ 115/82 מועדי ואח' נ' מ"י, פ"ד לח (1) 197, עמ' 262.
ע"פ 470/83 משה מורי נ' מדינת ישראל לט (1) 1, 9.
ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים ואח' נ' ועקנין, פ"ד מב (3) 837.
ע"א 61/84 יוסף ביאזי נ' אברהם לוי מב (1) 446.
ע"פ 480/85 קורטם נ' מ"י, פ"ד מ(3) 673.
בג"צ 3815/90 גילת ואח' נ' שר המשפטים ואח', פ"ד מה (3) 414.
ע"פ 4095/91 עבדל כאדר דורייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 201.
ע"פ 2286/91 מ"י נ' אילוז ואח', פ"ד מה (4) 289, עמ' 304.
בש"פ 2145/92 מדינת ישראל נ' ויקטור גואטה, פ"ד מו(5) 704.
ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח' נ' מגדל כפר שיתופי ואח',[27.11.94, 9.11.95].
ע"פ 907/93 מדינת ישראל נ' פלוני נ (3) 225, 229.
דנ"פ 188/94 מדינת ישראל נ' יורם אבוטבול נא (2) 1, 50.
ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 221 (1994).
ע"פ 804/95 משה גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 200.
בש"פ 537/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 355 (6.4.95).
בג"צ 1563/96 עו"ד מרדכי כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1), 529.
ע"פ 5121/98 טור רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא (1) 461 (2006) ניתן ביום 04.05.2006
ע"פ 6586/98 אלסיבצקי נ' מדינת ישראל (18.05.1999).

ע/ 79/98 (ערעורים צה"ל) הילר נ' התובע הצבאי הראשי, פד"ץ 1998, 151 (1998).
ע/64/98 (ערעורים צה"ל) פלוני נ' התובע הצבאי הראשי, פד"ץ 1998, 88 (1998).

ע"פ 5249/98 יוסי מירילאשוילי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 550.
ע"פ 3338/99 דמיאן פקוביץ נ' מדינת ישראל נד (5) 680.
ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (3) 529 (2002).
רע"פ 7755/01 מרציאנו נ' מדינת ישראל. פ"ד נו (5) 913 (2002).
רע"פ 7755/01 דוד מרציאנו נ' מדינת ישראל נו (5) 913, 921.
ע"פ 2180/02 רמזי קאסם נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 653.
בג"צ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה. תק- על 2006(2), 1736. ניתן ביום05.2006.
ע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 04.09.2006.
ע"פ 9956/05 שי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 4.11.2009.
בש"פ 4675/05 פלוני נ' מדינת ישראל, תק- על 2005(2), 3866 (20.6.2005).
בש"פ 10511/06 איתן פרחי נ' מ"י (טרם פורסם, ניתן ביום 24.12.06)
ע"פ (ב"ש) 8154/06 מדינת ישראל נ' בר ששת שלמה, תק- מח 2007(3) 1504 (2007).

ע"פ 1301/06 עיזבון המנוח אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 22.6.2009.

ע"פ 1292/06 תורק נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו)
ע"פ 9808/06 סנקר נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם) ניתן ביום 29.07.2010.
ע"פ 5417/07 בונר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 30.05.2013
ע"פ 7486/07 בר ששת נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 19.03.2009.
ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 1.08.2011.
ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 23.8.2012.
ע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 23.11.2011.
ע"פ 8743/09 מנקין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 13.02.2013.
ע"פ 10477/09 מובארק נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 10.04.2013.
ע"פ 9878/09 מדינת ישראל נ' מוסא, ניתן ביום 20.09.2010

רע"פ 851/09 שמש נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם), ניתן ביום 22.07.2010

רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 06.03.2012.
ע"פ 6144/10 גטצאו נ' מ"י (טרם פורסם) ניתן ביום 10.04.2013
דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, (טרם פורסם) ניתן ביום 09.01.2012
ע"פ 5962/11 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 2.5.2012.
דנ"פ 5956/11 פרחי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 31.5.2012.
ע"פ 8702/12 זאוי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 7.2013.
בש"פ 9220/12 פרץ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 26.12.2012

[1] התיקון הרביעי לחוקת ארצות הברית (Fourth Amendment) הוא חלק ממגילת הזכויות שבחוקת ארה"ב.

[2] ע"פ 5121/98 טור רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא (1) 461 (2006). ניתן ביום 04.05.2006

[3] פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ג', פרק ה', עמ' 283, הוצאת בורסי התשע"ג- 2013

[4] ספר החוקים 1391 , התשנ"ב (25,3,1992 ) עמ' 150.

[5] פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א 1971

[6] ע"פ 115/82 מועדי ואח' נ' מ"י, פ"ד לח (1) 197, עמ' 262. וכן בג"צ 3815/90, גילת ואח' נ' שר המשפטים ואח', פ"ד מה (3) 414, עמ' 420.

[7] חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979, סעיף 13, חוק האזנת סתר (תיקון), התשנ"ה- 1995, ס"ח 1517 מ-11.4.95 (תשנ"ה), עמ' 180.

[8] לקוח מתוך הפדאור החדש אוקטובר 2006.

[9] חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, סעיף 32.

[10] ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים ואח' נ' ועקנין, פ"ד מב (3) 837.

[11] יעקב קדמי על הראיות, חלק שני הדין בראי הפסיקה, עמ' 731. תשס"ד- 2003.

[12] ע"פ 804/95 משה גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 200. ועיין: בג"צ 1563/96 עו"ד מרדכי כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1), 529.

[13] ר' פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ג', פרק ה', עמ' 267-268, הוצאת בורסי התשע"ג- 2013

[14] Colin Tapper, Cross & Tapper on Evidence 669-673 (11^th ed,2007)

[15] בהתאם לס' 12 פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א 1971, סע' 13 לחוק האזנת סתר וסע' 32 לחוק הגנת הפרטיות, כפי שמציין פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ג', פרק ה', עמ' 273, ה"ש 849.

[16] Perry. The United Kingdom (6373/00) [2003] ECHR 375 (17 July 2003).

[17] ע"פ 4095/91 עבדל כאדר דורייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 201.

[18] ע"פ 2180/02 רמזי קאסם נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 653.

[19] ע"פ 2286/91 מ"י נ' אילוז ואח', פ"ד מה (4) 289, עמ' 304.

[20] ר', פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ג', פרק ה', עמ' 267, הוצאת בורסי התשע"ג- 2013 ור' גם, המ' 658/80 בולוס נ' מ"י, פ"ד לה (1) 785, עמ' 801.

[21] ראו: מאמרו של פרופ' עמנואל גרוס, משפטים, ל, תשנ"ט.

[22] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח' נ' מגדל כפר שיתופי ואח',[27.11.94, 9.11.95].

[23] בש"פ 537/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 355 (6.4.95).

[24] פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ג', פרק ה', עמ' 268, הוצאת בורסי התשע"ג- 2013

[25] Thompson, [1893] 2 Q.B. 12

[26] פרופ' אליהו הרנון, "ראיות שהושגו שלא כדין- האם נשתנה המצב המשפטי בעקבות חו"י כבוד האדם וחירותו?", מחקרי משפט, כרך יג, חוברת 1, עמ' 139, 150-149. תשנ"ו- 1996.

[27] ר' בעניין זה את ע"פ 9878/09 מדינת ישראל נ' מוסא, ניתן ביום 20.09.2010

[28] פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ג', פרק ה', עמ' 273.

[29] ראו: פרופ' אליהו הרנון, "ראיות שהושגו שלא כדין- האם נשתנה המצב המשפטי בעקבות חו"י כבוד האדם וחירותו?", מחקרי משפט, כרך יג, חוברת 1, עמ' 139, 150-149. תשנ"ו- 1996. עמ' 152

[30] ד' ביין "הצעת חוק סדר הדין הפלילי (אמצעים משטרתיים)",משפט פלילי, קרימינולוגיה ומשטרה א (1986), עמ' 381-265. התשמ"ד-1984.

[31] דו"ח הוועדה בנושא הטיפול המערכתי באלימות שוטרים, משרד המשטרה (יוני 1994), עמ' 68.

[32] דו"ח וועדת גולדברג, עמ' 22, 17-11, 64-58, 67.

[33] ע"פ 61/77 זוהר נ' מדינת ישראל פ"ד לב (1), 326, 329.

[34] פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ג', פרק ה', עמ' 272

[35] ע"פ 347/75 פוקה הירש נ' מדינת ישראל ל (3) 197.

[36] דוג' נוספת בעניין זה ר' בג"צ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה. תק- על 2006(2), 1736. ניתן ביום 14.05.2006.

[37] ע"פ 559/77 מאירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 180.

[38] ראו: בש"פ 4675/05 פלוני נ' מדינת ישראל, תק- על 2005(2), 3866 (20.6.2005).

[39] Walter Pakter, Exclusionary Rules in France, Germany, and Italy, 9 HASTINGS INT’L &COMP.L. REV.(1985) : CHRIS VAN DEN WYNGAERT, CRIMINAL PROCEDURE SYSTEMS IN THE EUROPEAN COMMUNITY 118-119 (1993)

[40] עו"ד מאיר זנטי 'דיני הראיות הלכה למעשה', 2009, עמ' 182-183 בהוצאת אוצר המשפט.

[41] יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון 42 (1999), ר' ספר מישאל חשין 2009, עמ' 415, ה"ש 20, כתב העת משפטים בהוצאת לשכת עורכי הדין.

[42] ד"ר אלקנה לייסט, הערת פסיקה: על פסלותו של פרי העץ המורעל, ועל הגנה מן הצדק בשלב הענישה- בעקבות ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדעינת ישראל. 2011

[43] בש"פ 10511/06 איתן פרחי נ' מ"י (טרם פורסם, ניתן ביום 24.12.06)

[44] ע"פ 5121/98 טור רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא (1) 461 (2006). ניתן ביום 04.05.2006

[45] בג"ץ 355/79 אריה בן בנימין קטלן נ' שב"ס, פ"ד לד(3) 294.

[46] ע"פ 480/85 קורטם נ' מ"י, פ"ד מ(3) 673.

[47] ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים ואח' נ' ועקנין, פ"ד מב (3) 837.

[48] בש"פ 2145/92 מדינת ישראל נ' ויקטור גואטה, פ"ד מו(5) 704.

[49] ע"פ 5417/07 בונר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 30.05.2013

[50] ר', פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ג', פרק ה', עמ' 279-280, ה"ש 868, בעניין זה ר', ע"פ 5962/11 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 2.5.2012, ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 1.08.2011, דנ"פ 5956/11 פרחי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 31.5.2012, ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 23.8.2012, ע"פ 8743/09 מנקין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 13.02.2013, ע"פ 10477/09 מובארק נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 10.04.2013.

[51] ע"פ 9956/05 שי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 4.11.2009.

[52] ראה למשל בועז סנג'רו 'כלל פסילת הראיות שהושגו שכדין שנקבע בהלכת יששכרוב- בשורה או אכזבה? דעה והזמנה לדיון נוסף' משפט וצבא יט 67, 110-109 (2007)

[53] לעיל, פס"ד פרחי.

[54] ע"פ 1301/06 עיזבון המנוח אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 22.6.2009.

[55] פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ג', פרק ה', עמ' 278.

[56] United States v. Leon, 104 S.Ct 3405 (1984): Arkansas v. Saunders, 442 U.S. 753 (1979): United States v. Chadwick, 433 U.S. 1 (1977). הצדקה זו היוותה את ההצדקה המרכזית לאימוצה של דוקטרינת פסילה פסיקתית בארה"ב.

[57] ס' 12 פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א 1971, סע' 13 לחוק האזנת סתר התשל"ט-1979 וסע' 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, כפי שמציין פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ג', פרק ה', עמ' 273, ה"ש 849.

[58] כפי שמציין פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ג', פרק ה', עמ' 277 רישא.

[59]ראו: J. Allen, ‘To Exclude or not to Exclude Improperly Obtained Evidence: Is a Humean Approach More Helpful?’, 18(2) University of Tasmania L. Rev. (1999) 263,271-273 , ר' מנשה דורון 'הלוגיקה של קבילות ראיות', עמ' 149-144, 2008, בהוצאת אוניברסיטת חיפה.

[60] ר', ע"פ 8702/12 זאוי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 28.7.2013.

[61] ר' רע"פ 851/09 שמש נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם), ניתן ביום 22.07.2010

[62] ר' דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, (טרם פורסם) ניתן ביום 09.01.2012, ע"פ 10477/09 מובארק נ' מ"י (טרם פורסם) ניתן ביום 10.04.2013, ע"פ 6144/10 גטצאו נ' מ"י (טרם פורסם) ניתן ביום 10.04.2013, רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 06.03.2012, ע"פ 9808/06 סנקר נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם) ניתן ביום 29.07.2010, ע"פ 1301/06 עזבון המנוח אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 22.06.2009, ע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 23.11.2011, בש"פ 9220/12 פרץ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 26.12.2012

[63] ע"פ 1301/06 עיזבון המנוח אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 22.6.2009.

[64] ע"פ 1292/06 תורק נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו) ניתן ביום 20.07.2009

[65] ר' ד"ר אורן גזל- איל, צעד נוסף לתורת 'פירות העץ המורעל', ינואר 2010, גיליון מס' 6, פורסם בכתב העת עורך הדין

[66] ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.8.2011).

[67] ע"פ 8702/12 זאוי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 28.7.2013.

[68] ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221 (1996).

[69] ע"פ 9956/05 שי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 4.11.2009.

[70] ר' 'דין MEET' בלוג הדוקטורט של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה. 'על המשך השחיקה בהלכת יששכרוב בבימ"ש העליון, מאת יזהר רגב, פורסם ביום 13.08.2013.

[71] פקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א 1971. ור' גם ע/ 79/98 (ערעורים צה"ל) הילר נ' התובע הצבאי הראשי, פד"ץ 1998, 151 (1998), ע/64/98 (ערעורים צה"ל) פלוני נ' התובע הצבאי הראשי, פד"ץ 1998, 88 (1998).

[72] ע"פ 470/83 משה מורי נ' מדינת ישראל לט (1) 1, 9, ע"פ 5249/98 יוסי מירילאשוילי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 550, 557-558.

[73] ע"פ 3338/99 דמיאן פקוביץ נ' מדינת ישראל נד (5) 680.

[74] ת"פ (ב"ש) 8154/06 מדינת ישראל נ' בר ששת שלמה, תק- מח 2007(3) 1504 (2007).

[75] כב' השופטת חני סלוטקי.

[76] מאיר זנטי, עו"ד, דיני ראיות הלכה למעשה, כרך שישי (אוצר המשפט), עמ' 347, 358 אוגוסט, התשס"ח- 2008.

[77] דנ"פ 188/94 מדינת ישראל נ' יורם אבוטבול נא (2) 1, 50.

[78] ע"פ 5249/98 מירילאשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (3) 550 (1999), ע"פ 827/93 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (3) 225 (1996), ע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט (1) 1 (1985).

[79] דנ"פ 188/94 מדינת ישראל נ' יורם אבוטבול נא (2) 1, 50.

[80] ע"פ 907/93 מדינת ישראל נ' פלוני נ (3) 225, 229. ראו גם: רע"פ 7755/01 דוד מרציאנו נ' מדינת ישראל נו (5) 913, 921.

[81] ראו: יעקב קדמי על הראיות, חלק שלישי הדין בראי הפסיקה, עמ' 1637, 1641-1639. תשס"ד- 2003.

[82] ר', פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ד', פרק ח', עמ' 774, ע"פ 7486/07 בר ששת נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 19.03.2009, רע"פ 7755/01 מרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (5) 913 (2002), ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (3) 529 (2002).

[83] ע"פ 8702/12 זאוי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 28.7.2013.

[84] המ' 658/80 בולוס נ' מ"י, פ"ד לה (1) 785, עמ' 359.

[85] פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ג', פרק ה', עמ' 278-279.

[86] ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 221 (1994), ע"פ 6586/98 אלסיבצקי נ' מדינת ישראל (18.05.1999), ע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) ניתן ביום 04.09.2006.

[87] ד"נ 13/67 "בחן" חברה לביטוח בע"מ חיפה נ' ברוך רוזנצוויג כב (1) 569, ע"א 61/84 יוסף ביאזי נ' אברהם לוי מב (1) 446.

[88] ע"א 441/75 מנצור שוילי נ' יעקב ושבע זילברברג, (3) 384.

[89] ראו: יעקב קדמי על הראיות, חלק שלישי הדין בראי הפסיקה, תשס"ד- 2003. עמ' 1647-1646, וכן פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ד', פרק ח', עמ' 771.

[90] פרופ' גבריאל הלוי "תורת דיני הראיות" כרך ד', פרק ח', עמ' 772.

[91] פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א 1971

[92] R.v. Warickshall (1783) 1 Lech 203, 168 Eng. Rep.234 (K.B.1785), P.269

[93] ראה הדיון על "פירות העץ המורעל":McCormick, On Evidence (Cleary ed. West. Publishing Co, 1972) 411

[94] ע"פ 610,501/81 אבו חצירה נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (4) 141, 150.

[95] Sowle (ed.) Police Power and Individual Freedom (1960) 118.

[96] ד"ר גרשון אוריון, דיני הודאות וחקירה פרסומי הפקולטה למשפטים אוניברסיטת תל אביב, עמ' 189-186,

תשמ"ה- 1985.

[97] פס"ד יששכרוב, פיסקה 42.

אוגוסט 20, 2017/על ידי chana

חנה אטינגר – משרד עורכי דין ונוטריון